Kilka lat temu (może nawet kilkanaście...) zaproszono mnie na warszawską konferencję pewnej organizacji o profilu prawniczym, zajmującej się sprawami aktywów niematerialnych. Miałem tam wygłosić referat dotyczący wyceny tychże aktywów w Polsce. Przede mną dumnie wystąpił ekspert ze Stanów Zjednoczonych, który przewodził jakiejś firmie konsultingowej, specjalizującej się w bazach danych obejmujących stawki licencyjne. Oczywiście w USA, jak się łatwo domyślić. Dowodził on, że owe bazy są absolutnie podstawowym i w praktyce jedynym miarodajnym źródłem wiedzy o stawkach licencyjnych, które umożliwia ich projektowanie dla konkretnych przypadków biznesowych, a także powoływanie się na nie w ramach wyceny aktywów niematerialnych.
Cóż, wówczas przyjmowałem te wywody z pozornym zrozumieniem, mniemając, że w kontekście gospodarek wolnorynkowych taka jest zapewne tendencja i że ona stanie się realną praktyką także nad Wisłą w stosunkowo przewidywalnym czasie. Po upływie wielu lat dotarło do mnie, jak naiwne to było spojrzenie i w jak dramatycznie dużej nieświadomości swoje wywody „sprzedawał" ów amerykański ekspert. Nie był on bowiem w stanie zrozumieć – bazując wyłącznie na amerykańskich doświadczeniach – że pomiędzy wolnorynkowym doświadczeniem w skali ponad 230 lat, a takim liczącym wówczas niespełna 30 lat jest kolosalna różnica. Jest ona aktualna do dzisiaj – można z dnia na dzień zmienić przepisy i regulacje, ale nie da się tak samo zmienić mentalności. To po prostu wymaga czasu. Może niekoniecznie kolejnych 200 lat, ale na pewno też nie trzydziestu...
Konkluzja z powyższego jest prosta – bazy danych są reprezentatywne tam, gdzie jest realny rynek w danej branży, a zatem tam, gdzie zachodzą realne transakcje i to w reprezentatywnej liczbie. Nie ma wątpliwości, że USA są takim właśnie rynkiem. Na dobrą sprawę podejrzewam, że jedynym istotnie reprezentatywnym w skali całego świata. Dodajmy tu może, jak zdefiniować nie tyle termin „rynek", co „aktywny rynek" (to słowo „aktywny" jest tu kluczowe). Otóż – powtarzając za jednym z komentarzy do znowelizowanej w 2000 roku ustawy o rachunkowości (UoR) aktywny rynek to taki, na którym na dane dobro w każdej chwili znajdzie się zarówno chętny do sprzedaży, jak i chętny do zakupu. Czy – poza samochodami osobowymi oraz małymi i średnimi mieszkaniami w dużych miastach w Polsce – można mówić w jakimkolwiek innym przypadku o spełnieniu tego wymogu? Oczywiście, że nie. I to nie tylko w Polsce zresztą. A już w szczególności dotyczy to aktywów niematerialnych. Już widzę oczyma wyobraźni, jak właściciel piekarni osiedlowej „Jutrzenka" ogłasza chęć sprzedaży swojej marki i jak na drugi dzień po anonsie w prasie przed piekarnią ustawia się 200-metrowa kolejka chętnych biznesmenów przekrzykujących się w zamiarze zakupu prawa do tego znaku towarowego. Albo jak uczelnia wyższa będąca właścicielem sfinansowanej przez NCBiR opatentowanej technologii nowych materiałów piezoelektrycznych nie może wprost opędzić się przed chętnymi do jej zakupu po ogłoszeniu przetargu. Wniosek z tego jest jeden – to, co sprawdza się w USA w zakresie reguł licencyjnych, tu się żadną miarą nie sprawdzi. Nie ma prawa..., bo nie ma podstaw do tego.
Wobec powyższego widać, jak wielkim nieporozumieniem jest powoływanie się przez liczne tzw. firmy konsultingowe na bazy danych i stosowanie przez nie w procesach wyceny i projektach kontraktów licencyjnych tzw. benchmarków. Polega to zabawa na doborze z baz danych najczęściej jakichś uśrednionych wyników i stosowaniu ich do biznesu prowadzonego w Polsce. Owe bazy danych w ponad 95% (to mój szacunek, pewnie z ostrożności zaniżony) pochodzą z USA, ponieważ w Polsce nie mogły być wykreowane z braku reprezentatywnych danych. Wypada jeszcze zadać pytanie, czy np. w segmencie półprzewodników poziom rentowności operacyjnej w USA jest tożsamy z odpowiednikiem polskim. Albo w segmencie specjalistycznych produktów chemicznych... Osobiście wątpię. Jeśli by się tak zdarzyło, to byłoby to bardziej dzieło przypadku, niż reguły.
Na szczęście zachodnia [ścisłej amerykańska] praktyka wykształciła bardziej opiniotwórcze procedury służące projektowaniu stawek licencyjnych. Otóż ustalono, że zasadniczym odniesieniem dla wysokości procentowych stawek licencyjnych winien być określony poziom rentowności – zazwyczaj mamy tu na myśli rentowność operacyjną, definiowaną, jako iloraz skorygowanego wyniku operacyjnego (EBIT) i wartości przychodów operacyjnych ze sprzedaży netto. Skorygowanego, ponieważ w sensie przepisów o rachunkowości to, co nazywa się w kategorii księgowej wynikiem „operacyjnym", najczęściej takim w całości nie jest. Wynik ten, bowiem nie jest wolny od pozycji takich jak saldo dezinwestycji, dotacje, efekty finansowe zdarzeń incydentalnych, amortyzacja niepodatkowa, a te tylko „podatkowo" zaliczane są do pozycji operacyjnych, a w swojej istocie nimi nie są.
Wobec powyższego dochodzimy do zgoła zdroworozsądkowej reguły, że jakakolwiek procentowa stawka licencyjna odniesiona do wielkości sprzedaży i narzucana licencjobiorcy (LB) przez licencjodawcę (LD) nie może abstrahować od możliwości płatniczych tegoż LB, szczególnie zaś w przypadku licencji wyłącznych. Stąd np. wywodzi się popularna reguła kciuka, zwana 25 per cent Rule (Reguła 25 procent), która oddaje statystyczny rezultat, iż przeciętna opłata licencyjna w USA określona w pewnym okresie statystycznie na podstawie reprezentatywnej próby umów licencyjnych wynosiła ok. 25% wskaźnika rentowności operacyjnej. W praktyce rozciągano ten wskaźnik do zakresu 20-30%, jakkolwiek należy pamiętać, że dotyczył on w szczególności dóbr z zakresu FMCG (tzw. szybko rotujących, jak np. żywność, napoje, odzież, produkty chemii gospodarczej itd.). Powyższa zasada wiążąca wysokość procentowej stawki licencyjnej z poziomem rentowności operacyjnej (lub innym ustalonym i zdefiniowanym wskaźnikiem finansowym) jawi się jako szczególnie użyteczna dla rynków takich jak np. polski, czyli dopiero tak naprawdę realnie się kształtujących (ale jeszcze ciągle nieukształtowanych).
Kolejne krytyczne spostrzeżenie dotyczy podziału kontraktów licencyjnych na wyłączne i niewyłączne. Wydaje się zupełnie logiczne, że tak długo, jak długo rozważamy statystyki rynkowe stawek licencyjnych, sens jest je budować jedynie na przykładzie licencji niewyłącznych. To chyba oczywiste (chociaż nie dla wszystkich, jak wskazują realia). Zatem w przypadku kontraktu o cechach licencji wyłącznej w dużo silniejszym stopniu o jego regułach winna decydować zależność pomiędzy realnie uzyskiwanymi wskaźnikami rentowności operacyjnej licencjobiorcy, a nie żadne bazy danych.
Tymczasem przepisy o cenach transferowych, a co najmniej ich interpretacja w Polsce, wprost akcentuje „rynkowy" charakter stosowanych stawek licencyjnych. Po pierwsze – jaki „rynkowy", skoro aktywnego rynku licencyjnego po prostu nie ma, a po drugie – dlaczego strony umowy miałyby opierać transakcję na jakichś teoretycznych wyliczeniach dla założeń w ich kontekście całkowicie niespójnych, zamiast opierać się na faktach czyli realnie uzyskiwanych wynikach?
Przykład z życia: relatywnie duża firma chemiczna twarzy grupę kapitałową (GK), w ramach której dla głównej spółki producenckiej stworzono jeszcze pośrednika handlowego, firmę ochroniarską, biuro obsługi księgowej i podmiot zajmujący się pracami rozwojowymi, o nieokreślonych perspektywach rozwojowych właśnie. Z punktu widzenia miejscowego urzędu skarbowego (US) wszystkie te spółki w kontekście cen transferowych należy traktować, jako teoretycznie niezależne podmioty gospodarcze. Na swoje nieszczęście Zarząd głównej spółki narzucił wszystkim używanie nazwy firmowej, co doprowadziło do obowiązku wyceny marki i określenia zasad naliczania opłat licencyjnych z tytułu używania marki przez spółki satelickie z GK. No i ile mają wspólnego poszczególne spółki z GK z „rynkiem"?
- biuro księgowe tylko teoretycznie może świadczyć usługi na rzecz dowolnego podmiotu komercyjnego, ale kto się tym zainteresuje, skoro jest ono zlokalizowane w obrębie znacznej nieruchomości przemysłowej GK i posiada oprogramowanie projektowane ścisłe pod obsługę GK;
- firma ochroniarska – też w praktyce skupia się głównie na ochronie mienia GK i nie tworzy nawet pozorów, że „szuka nowych rynków";
- pośrednik handlowy generuje 97% obrotów na związku biznesowym z główną spółką i nie kształtuje swojej marży w żaden sposób tak, jak to czynią pośrednicy na innych rynkach zbytu (zwłaszcza zagranicznych), ale tak, aby pokryć swoje koszty z ustalonym bardziej przy stole poziomem zysku, a do tego zmiany kapitału obrotowego nie mają nic wspólnego ze średnimi wskaźnikami branżowymi w Europie (w tym segmencie), ale wynikają tylko i wyłącznie z bieżących potrzeb i możliwości obydwu spółek;
- jakie w zasadzie jest znaczenie marki dla firmy rozwojowej, skoro ta tak naprawdę stanowi wyłącznie zaplecze rozwojowe głównej spółki?
To, jaki sens ma stosowanie zasad cen transferowych w powyższym przypadku? Jaki one mogą mieć charakter „rynkowy", skoro podstawowym obszarem troski wszystkich tych spółek jest zachowanie płynności finansowej i w tym celu służą im wzajemnie udzielane i odpowiednio elastycznie traktowane pożyczki?
Inny przykład: popularny sposób optymalizacji podatkowej, kiedy prywatny właściciel prawa do znaku towarowego tworzy spółkę prawa handlowego i udziela licencji tejże spółce (w praktyce sam sobie) na stosowanie tego znaku w obrocie gospodarczym. Na polskim „rynku licencyjnym" „transakcje" służące optymalizacji podatkowej (taka eufemistycznie brzmiąca nazwa) stanowią zdecydowaną większość. Podobnie, jak wcześniej popularne było wnoszenie do nowo utworzonych spółek „zarządzania składnikami WNiP" znaków towarowych tylko po to, aby mieć korzyści z amortyzacji. Kto odważny stwierdzi, że wyceny tworzone w tych celach miały cokolwiek wspólnego z realnie postrzeganym słowem „rynek"? Stąd zresztą wykształcił się cały rynek (tu już bez cudzysłowu) wycen marek dokonywanych przez konsultantów ochoczo stosujących technikę „benchmarków", czerpanych z amerykańskich baz danych. Bo to i tanio i szybko.
Powyższe wskazuje dosyć jednoznacznie, że opisywane zjawisko przybrało charakter swojego rodzaju specyficznej gry pomiędzy US i uczestnikami sfery biznesu, w ramach której wszyscy ustalają dopuszczalne reguły oszczędzania na podatkach i się starają do nich stosować. Niestety przeciętny US ze swojej natury jest podatny na rozwiązania „automatyczne", czyli opierające się na zupełnie otwarcie narzucanych na zasadzie większej siły sprawczej urzędów regułach kciuka, typu: „w tej branży stawki licencyjne kształtują się około ...%" i każda wycena istotnie od tego odbiegająca jest niewłaściwa. Czy to jest rynek czy zjawisko społeczne?
W przytoczonym przykładzie GK jedna z tzw. „światowych" firm konsultingowych (mniejsza o nazwę) wyliczyła dla wszystkich podmiotów stawkę procentową odniesioną do obrotów na poziomie 5%. Oczywiście jest taka niepisana reguła „modowa", że dużym podmiotom wypada zatrudniać takie właśnie „światowe" firmy doradcze, no bo to przecież prestiż... Ponieważ było to wyliczenie całkowicie bezsensowne z punktu widzenia realiów firmy chemicznej (oczywiście oparte na benchmarkach), zatrudniono firmę mniejszą (znacznie) i do tego polską, bez biur w kilkudziesięciu krajach zachodnich i nie tylko. Rezultat? Poziom stawki sprowadzony został do ułamka procenta. Zleceniodawca przyjął to z ulgą, jakkolwiek jego strach przed US był na tyle duży, że np. przeforsował naliczanie opłat licencyjnych od poziomu przychodów ze sprzedaży, a nie – jak doradzał konsultant – od salda wyników finansowych, bazujących na wynikach operacyjnych i/lub na wynikach na sprzedaży. Po trzech latach (dokumentacja wyceny dla celów cen transferowych została zatwierdzona) dokonana została aktualizacja przez tego samego konsultanta. Przy okazji okazało się właśnie, że US na podstawie swoich pozyskanych doświadczeń ukuł regułę, że w tej branży w Polsce przeciętna (czytaj – akceptowalna) stawka licencyjna winna oscylować wokół poziomu 1%.
Powyższy przykład akcentuje co najmniej dwa istotne problemy:
• Po pierwsze – z US można i wprost należy dyskutować i bronić swoich racji, o ile one są odpowiednio dobrze wsparte merytorycznie. Technika „benchmarków" na pewno tego nie zagwarantuje. I to jest dobra wiadomość.
• Po drugie – i tu niestety wiadomość gorsza – do świadomości decydentów (także tych w spółkach, a nie tylko w Ministerstwie Finansów) nie może się póki co przebić świadomość, że obecna ekonomia preferuje zupełnie inne podejście do zagadnienia szacowania wartości czegokolwiek. Tym razem celem nie jest zdefiniowanie konkretnej liczby reprezentującej wynik wyceny, ale... uwaga – dywersyfikacja ryzyka stron transakcji. Czy w obliczu takich zjawisk, jak światowa pandemia zwana COVID-19 czy efekty agresywnej polityki rosyjskiej (agresja na Ukrainę) powodujące powstanie przesłanek do zasadniczych zmian ładu światowego w aspekcie politycznym i gospodarczym można cokolwiek przewidywać w podobnej skali ryzyka, jak jeszcze 3-4 lata temu? No chyba raczej nie. I właśnie z tego powodu zasada dywersyfikacji ryzyka kontraktu licencyjnego akcentuje taką postawę LB, w ramach której jego zrozumiałym prawem jest dążenie do określenia takiej bazy naliczania opłat licencyjnych, która to ryzyko uwzględni najpełniej. A tą bazą oczywiście nie jest wartość sprzedaży, tylko właśnie wartość salda wyniku finansowego.
Niestety saldo wyniku finansowego wymaga już konieczności kreowania odrębnych reguł korygowania tego wyniku każdorazowo wobec rezultatów zaksięgowanych, a w szczególności wytrąca „światowym" firmom doradczym oraz ich zwolennikom i kopistom krajowym automatyczne procedury analityczne w postaci benchmarków, a to już jest po prostu skandal! Trzeba by bowiem podjąć tu znacznie większy wysiłek analityczny i wprowadzić procedury wymagające autentycznej wiedzy analitycznej i doświadczenia w zakresie analiz finansowych, co dramatycznie komplikuje proces szacowania. No i automatyzacja procesu znika...
Warto jeszcze zwrócić uwagę na tyleż popularny co w istotnej mierze fałszywy pogląd, iż poziom przychodów ze sprzedaży stanowi najbardziej bezpieczną z punktu widzenia LD bazę do naliczania opłat licencyjnych. Dlaczego? No bo saldem zysku LB może przecież świadomie manipulować, a to przez amortyzację, a to przez poziom wynagrodzeń... No właśnie, w przypadku licencji niewyłącznych (ale niewyłącznych w naturze, a nie tylko na papierze) trzeba się zgodzić z tezą, że z kilku powodów sprzedaż każdego licencjobiorcy jest najpewniejszym kryterium kształtowania opłat licencyjnych. Ale to zupełnie nie dotyczy kontraktów wyłącznych, o czym już powyżej pisałem. Natomiast o ile one dotyczą cen transferowych, czyli spółek powiązanych, to jakież to ryzyko zanizania opłat ponosi licencjonująca markę spółce osoba fizyczna, która jednocześnie jest w tej spółce Prezesem Zarządu? Albo, jakie ryzyko rozliczeń ponosi owa spółka główne w Grupie Kapitałowej, skoro dysponuje przecież pełną wiedzą o przepływach gotówkowych wszystkich spółek powiązanych oraz ich źródłach? Bo to nie są wbrew wymowie przepisów licencje niewyłączne, ale dosłownie wyłączne.
Dodajmy jeszcze jeden istotny argument: jeśli LB ponosi nakłady inwestycyjne i wydatki z tytułu zmian kapitału obrotowego oraz związane z inwestycjami koszty okołoinwestycyjne wpływające na okresowe zaniżenie poziomu rentowności, to przecież nie jest to sprzeczne z interesem LD, ponieważ powoduje perspektywicznie większe możliwości gospodarcze LB i umacnia jego pozycję rynkową. Zatem takie działania umacniają możliwość wypłacania opłat licencyjnych w przyszłości, a nie ją ograniczają. Tym samym za całkowicie rozsądne należy uznać to, iż okresowo LD zaakceptuje mniejsze opłaty licencyjne naliczane od zysku, a nie od sprzedaży, ponieważ suma summarum leży to także w jego interesie. Tymczasem konsekwencje naliczanie opłat od sprzedaży powodowałoby u LB większe problemy z płynnością finansową, co byłoby sprzeczne z jego strategią inwestycyjną. Trzeba to zrozumieć.
Reasumując:
1. Kluczowym atrybutem kształtującym zasady licencjonowania pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi (wliczając w to licencjodawców reprezentowanych przez osoby fizyczne) jest rentowność sprzedaży i/lub operacyjna licencjobiorcy, a nie jakikolwiek benchmark branżowy.
2. Najbardziej efektywną zasadą kształtowania stosunków gospodarczych wiążących dwie spółki (lub więcej) jest zasada dywersyfikacji ryzyka wzajemnych operacji dających efekty finansowe, a to preferuje takie kształtowanie zasad licencyjnych, aby przede wszystkim nie zabierały one licencjobiorcom realnych możliwości rozwojowych. Leży to także w interesie licencjodawców.
3. Spełnieniem w/w postulatów jest traktowanie w zakresie spółek powiązanych, jako głównej bazy do naliczania opłat licencyjnych określonego i ściśle zdefiniowanego salda wyniku finansowego, a nie poziomu wartości przychodów ze sprzedaży.
4. Należy podkreślić, że ustalenie, jako kluczowej bazy odniesienia – podstawy stanowiącej saldo wyniku finansowego nie przeszkadza w sprawdzeniu, jaka stawka procentowa wynika z odniesienia tak ustalonych opłat licencyjnych do sprzedaży. I to zarówno w okresie ex post jak i planowanym (ex ante). Zatem proponowany sposób nie eliminuje możliwości kontroli poziomu opłat licencyjnych w odniesieniu do sprzedaży. Tyle tylko, że będą się one z oczywistych powodów charakteryzowały większym zakresem zmienności, ponieważ ze swojej natury zmienność wyników finansowych jest znacznie większa, niż zmienność poziomu przychodów ze sprzedaży.
Cóż, wówczas przyjmowałem te wywody z pozornym zrozumieniem, mniemając, że w kontekście gospodarek wolnorynkowych taka jest zapewne tendencja i że ona stanie się realną praktyką także nad Wisłą w stosunkowo przewidywalnym czasie. Po upływie wielu lat dotarło do mnie, jak naiwne to było spojrzenie i w jak dramatycznie dużej nieświadomości swoje wywody „sprzedawał" ów amerykański ekspert. Nie był on bowiem w stanie zrozumieć – bazując wyłącznie na amerykańskich doświadczeniach – że pomiędzy wolnorynkowym doświadczeniem w skali ponad 230 lat, a takim liczącym wówczas niespełna 30 lat jest kolosalna różnica. Jest ona aktualna do dzisiaj – można z dnia na dzień zmienić przepisy i regulacje, ale nie da się tak samo zmienić mentalności. To po prostu wymaga czasu. Może niekoniecznie kolejnych 200 lat, ale na pewno też nie trzydziestu...
Konkluzja z powyższego jest prosta – bazy danych są reprezentatywne tam, gdzie jest realny rynek w danej branży, a zatem tam, gdzie zachodzą realne transakcje i to w reprezentatywnej liczbie. Nie ma wątpliwości, że USA są takim właśnie rynkiem. Na dobrą sprawę podejrzewam, że jedynym istotnie reprezentatywnym w skali całego świata. Dodajmy tu może, jak zdefiniować nie tyle termin „rynek", co „aktywny rynek" (to słowo „aktywny" jest tu kluczowe). Otóż – powtarzając za jednym z komentarzy do znowelizowanej w 2000 roku ustawy o rachunkowości (UoR) aktywny rynek to taki, na którym na dane dobro w każdej chwili znajdzie się zarówno chętny do sprzedaży, jak i chętny do zakupu. Czy – poza samochodami osobowymi oraz małymi i średnimi mieszkaniami w dużych miastach w Polsce – można mówić w jakimkolwiek innym przypadku o spełnieniu tego wymogu? Oczywiście, że nie. I to nie tylko w Polsce zresztą. A już w szczególności dotyczy to aktywów niematerialnych. Już widzę oczyma wyobraźni, jak właściciel piekarni osiedlowej „Jutrzenka" ogłasza chęć sprzedaży swojej marki i jak na drugi dzień po anonsie w prasie przed piekarnią ustawia się 200-metrowa kolejka chętnych biznesmenów przekrzykujących się w zamiarze zakupu prawa do tego znaku towarowego. Albo jak uczelnia wyższa będąca właścicielem sfinansowanej przez NCBiR opatentowanej technologii nowych materiałów piezoelektrycznych nie może wprost opędzić się przed chętnymi do jej zakupu po ogłoszeniu przetargu. Wniosek z tego jest jeden – to, co sprawdza się w USA w zakresie reguł licencyjnych, tu się żadną miarą nie sprawdzi. Nie ma prawa..., bo nie ma podstaw do tego.
Wobec powyższego widać, jak wielkim nieporozumieniem jest powoływanie się przez liczne tzw. firmy konsultingowe na bazy danych i stosowanie przez nie w procesach wyceny i projektach kontraktów licencyjnych tzw. benchmarków. Polega to zabawa na doborze z baz danych najczęściej jakichś uśrednionych wyników i stosowaniu ich do biznesu prowadzonego w Polsce. Owe bazy danych w ponad 95% (to mój szacunek, pewnie z ostrożności zaniżony) pochodzą z USA, ponieważ w Polsce nie mogły być wykreowane z braku reprezentatywnych danych. Wypada jeszcze zadać pytanie, czy np. w segmencie półprzewodników poziom rentowności operacyjnej w USA jest tożsamy z odpowiednikiem polskim. Albo w segmencie specjalistycznych produktów chemicznych... Osobiście wątpię. Jeśli by się tak zdarzyło, to byłoby to bardziej dzieło przypadku, niż reguły.
Na szczęście zachodnia [ścisłej amerykańska] praktyka wykształciła bardziej opiniotwórcze procedury służące projektowaniu stawek licencyjnych. Otóż ustalono, że zasadniczym odniesieniem dla wysokości procentowych stawek licencyjnych winien być określony poziom rentowności – zazwyczaj mamy tu na myśli rentowność operacyjną, definiowaną, jako iloraz skorygowanego wyniku operacyjnego (EBIT) i wartości przychodów operacyjnych ze sprzedaży netto. Skorygowanego, ponieważ w sensie przepisów o rachunkowości to, co nazywa się w kategorii księgowej wynikiem „operacyjnym", najczęściej takim w całości nie jest. Wynik ten, bowiem nie jest wolny od pozycji takich jak saldo dezinwestycji, dotacje, efekty finansowe zdarzeń incydentalnych, amortyzacja niepodatkowa, a te tylko „podatkowo" zaliczane są do pozycji operacyjnych, a w swojej istocie nimi nie są.
Wobec powyższego dochodzimy do zgoła zdroworozsądkowej reguły, że jakakolwiek procentowa stawka licencyjna odniesiona do wielkości sprzedaży i narzucana licencjobiorcy (LB) przez licencjodawcę (LD) nie może abstrahować od możliwości płatniczych tegoż LB, szczególnie zaś w przypadku licencji wyłącznych. Stąd np. wywodzi się popularna reguła kciuka, zwana 25 per cent Rule (Reguła 25 procent), która oddaje statystyczny rezultat, iż przeciętna opłata licencyjna w USA określona w pewnym okresie statystycznie na podstawie reprezentatywnej próby umów licencyjnych wynosiła ok. 25% wskaźnika rentowności operacyjnej. W praktyce rozciągano ten wskaźnik do zakresu 20-30%, jakkolwiek należy pamiętać, że dotyczył on w szczególności dóbr z zakresu FMCG (tzw. szybko rotujących, jak np. żywność, napoje, odzież, produkty chemii gospodarczej itd.). Powyższa zasada wiążąca wysokość procentowej stawki licencyjnej z poziomem rentowności operacyjnej (lub innym ustalonym i zdefiniowanym wskaźnikiem finansowym) jawi się jako szczególnie użyteczna dla rynków takich jak np. polski, czyli dopiero tak naprawdę realnie się kształtujących (ale jeszcze ciągle nieukształtowanych).
Kolejne krytyczne spostrzeżenie dotyczy podziału kontraktów licencyjnych na wyłączne i niewyłączne. Wydaje się zupełnie logiczne, że tak długo, jak długo rozważamy statystyki rynkowe stawek licencyjnych, sens jest je budować jedynie na przykładzie licencji niewyłącznych. To chyba oczywiste (chociaż nie dla wszystkich, jak wskazują realia). Zatem w przypadku kontraktu o cechach licencji wyłącznej w dużo silniejszym stopniu o jego regułach winna decydować zależność pomiędzy realnie uzyskiwanymi wskaźnikami rentowności operacyjnej licencjobiorcy, a nie żadne bazy danych.
Tymczasem przepisy o cenach transferowych, a co najmniej ich interpretacja w Polsce, wprost akcentuje „rynkowy" charakter stosowanych stawek licencyjnych. Po pierwsze – jaki „rynkowy", skoro aktywnego rynku licencyjnego po prostu nie ma, a po drugie – dlaczego strony umowy miałyby opierać transakcję na jakichś teoretycznych wyliczeniach dla założeń w ich kontekście całkowicie niespójnych, zamiast opierać się na faktach czyli realnie uzyskiwanych wynikach?
Przykład z życia: relatywnie duża firma chemiczna twarzy grupę kapitałową (GK), w ramach której dla głównej spółki producenckiej stworzono jeszcze pośrednika handlowego, firmę ochroniarską, biuro obsługi księgowej i podmiot zajmujący się pracami rozwojowymi, o nieokreślonych perspektywach rozwojowych właśnie. Z punktu widzenia miejscowego urzędu skarbowego (US) wszystkie te spółki w kontekście cen transferowych należy traktować, jako teoretycznie niezależne podmioty gospodarcze. Na swoje nieszczęście Zarząd głównej spółki narzucił wszystkim używanie nazwy firmowej, co doprowadziło do obowiązku wyceny marki i określenia zasad naliczania opłat licencyjnych z tytułu używania marki przez spółki satelickie z GK. No i ile mają wspólnego poszczególne spółki z GK z „rynkiem"?
- biuro księgowe tylko teoretycznie może świadczyć usługi na rzecz dowolnego podmiotu komercyjnego, ale kto się tym zainteresuje, skoro jest ono zlokalizowane w obrębie znacznej nieruchomości przemysłowej GK i posiada oprogramowanie projektowane ścisłe pod obsługę GK;
- firma ochroniarska – też w praktyce skupia się głównie na ochronie mienia GK i nie tworzy nawet pozorów, że „szuka nowych rynków";
- pośrednik handlowy generuje 97% obrotów na związku biznesowym z główną spółką i nie kształtuje swojej marży w żaden sposób tak, jak to czynią pośrednicy na innych rynkach zbytu (zwłaszcza zagranicznych), ale tak, aby pokryć swoje koszty z ustalonym bardziej przy stole poziomem zysku, a do tego zmiany kapitału obrotowego nie mają nic wspólnego ze średnimi wskaźnikami branżowymi w Europie (w tym segmencie), ale wynikają tylko i wyłącznie z bieżących potrzeb i możliwości obydwu spółek;
- jakie w zasadzie jest znaczenie marki dla firmy rozwojowej, skoro ta tak naprawdę stanowi wyłącznie zaplecze rozwojowe głównej spółki?
To, jaki sens ma stosowanie zasad cen transferowych w powyższym przypadku? Jaki one mogą mieć charakter „rynkowy", skoro podstawowym obszarem troski wszystkich tych spółek jest zachowanie płynności finansowej i w tym celu służą im wzajemnie udzielane i odpowiednio elastycznie traktowane pożyczki?
Inny przykład: popularny sposób optymalizacji podatkowej, kiedy prywatny właściciel prawa do znaku towarowego tworzy spółkę prawa handlowego i udziela licencji tejże spółce (w praktyce sam sobie) na stosowanie tego znaku w obrocie gospodarczym. Na polskim „rynku licencyjnym" „transakcje" służące optymalizacji podatkowej (taka eufemistycznie brzmiąca nazwa) stanowią zdecydowaną większość. Podobnie, jak wcześniej popularne było wnoszenie do nowo utworzonych spółek „zarządzania składnikami WNiP" znaków towarowych tylko po to, aby mieć korzyści z amortyzacji. Kto odważny stwierdzi, że wyceny tworzone w tych celach miały cokolwiek wspólnego z realnie postrzeganym słowem „rynek"? Stąd zresztą wykształcił się cały rynek (tu już bez cudzysłowu) wycen marek dokonywanych przez konsultantów ochoczo stosujących technikę „benchmarków", czerpanych z amerykańskich baz danych. Bo to i tanio i szybko.
Powyższe wskazuje dosyć jednoznacznie, że opisywane zjawisko przybrało charakter swojego rodzaju specyficznej gry pomiędzy US i uczestnikami sfery biznesu, w ramach której wszyscy ustalają dopuszczalne reguły oszczędzania na podatkach i się starają do nich stosować. Niestety przeciętny US ze swojej natury jest podatny na rozwiązania „automatyczne", czyli opierające się na zupełnie otwarcie narzucanych na zasadzie większej siły sprawczej urzędów regułach kciuka, typu: „w tej branży stawki licencyjne kształtują się około ...%" i każda wycena istotnie od tego odbiegająca jest niewłaściwa. Czy to jest rynek czy zjawisko społeczne?
W przytoczonym przykładzie GK jedna z tzw. „światowych" firm konsultingowych (mniejsza o nazwę) wyliczyła dla wszystkich podmiotów stawkę procentową odniesioną do obrotów na poziomie 5%. Oczywiście jest taka niepisana reguła „modowa", że dużym podmiotom wypada zatrudniać takie właśnie „światowe" firmy doradcze, no bo to przecież prestiż... Ponieważ było to wyliczenie całkowicie bezsensowne z punktu widzenia realiów firmy chemicznej (oczywiście oparte na benchmarkach), zatrudniono firmę mniejszą (znacznie) i do tego polską, bez biur w kilkudziesięciu krajach zachodnich i nie tylko. Rezultat? Poziom stawki sprowadzony został do ułamka procenta. Zleceniodawca przyjął to z ulgą, jakkolwiek jego strach przed US był na tyle duży, że np. przeforsował naliczanie opłat licencyjnych od poziomu przychodów ze sprzedaży, a nie – jak doradzał konsultant – od salda wyników finansowych, bazujących na wynikach operacyjnych i/lub na wynikach na sprzedaży. Po trzech latach (dokumentacja wyceny dla celów cen transferowych została zatwierdzona) dokonana została aktualizacja przez tego samego konsultanta. Przy okazji okazało się właśnie, że US na podstawie swoich pozyskanych doświadczeń ukuł regułę, że w tej branży w Polsce przeciętna (czytaj – akceptowalna) stawka licencyjna winna oscylować wokół poziomu 1%.
Powyższy przykład akcentuje co najmniej dwa istotne problemy:
• Po pierwsze – z US można i wprost należy dyskutować i bronić swoich racji, o ile one są odpowiednio dobrze wsparte merytorycznie. Technika „benchmarków" na pewno tego nie zagwarantuje. I to jest dobra wiadomość.
• Po drugie – i tu niestety wiadomość gorsza – do świadomości decydentów (także tych w spółkach, a nie tylko w Ministerstwie Finansów) nie może się póki co przebić świadomość, że obecna ekonomia preferuje zupełnie inne podejście do zagadnienia szacowania wartości czegokolwiek. Tym razem celem nie jest zdefiniowanie konkretnej liczby reprezentującej wynik wyceny, ale... uwaga – dywersyfikacja ryzyka stron transakcji. Czy w obliczu takich zjawisk, jak światowa pandemia zwana COVID-19 czy efekty agresywnej polityki rosyjskiej (agresja na Ukrainę) powodujące powstanie przesłanek do zasadniczych zmian ładu światowego w aspekcie politycznym i gospodarczym można cokolwiek przewidywać w podobnej skali ryzyka, jak jeszcze 3-4 lata temu? No chyba raczej nie. I właśnie z tego powodu zasada dywersyfikacji ryzyka kontraktu licencyjnego akcentuje taką postawę LB, w ramach której jego zrozumiałym prawem jest dążenie do określenia takiej bazy naliczania opłat licencyjnych, która to ryzyko uwzględni najpełniej. A tą bazą oczywiście nie jest wartość sprzedaży, tylko właśnie wartość salda wyniku finansowego.
Niestety saldo wyniku finansowego wymaga już konieczności kreowania odrębnych reguł korygowania tego wyniku każdorazowo wobec rezultatów zaksięgowanych, a w szczególności wytrąca „światowym" firmom doradczym oraz ich zwolennikom i kopistom krajowym automatyczne procedury analityczne w postaci benchmarków, a to już jest po prostu skandal! Trzeba by bowiem podjąć tu znacznie większy wysiłek analityczny i wprowadzić procedury wymagające autentycznej wiedzy analitycznej i doświadczenia w zakresie analiz finansowych, co dramatycznie komplikuje proces szacowania. No i automatyzacja procesu znika...
Warto jeszcze zwrócić uwagę na tyleż popularny co w istotnej mierze fałszywy pogląd, iż poziom przychodów ze sprzedaży stanowi najbardziej bezpieczną z punktu widzenia LD bazę do naliczania opłat licencyjnych. Dlaczego? No bo saldem zysku LB może przecież świadomie manipulować, a to przez amortyzację, a to przez poziom wynagrodzeń... No właśnie, w przypadku licencji niewyłącznych (ale niewyłącznych w naturze, a nie tylko na papierze) trzeba się zgodzić z tezą, że z kilku powodów sprzedaż każdego licencjobiorcy jest najpewniejszym kryterium kształtowania opłat licencyjnych. Ale to zupełnie nie dotyczy kontraktów wyłącznych, o czym już powyżej pisałem. Natomiast o ile one dotyczą cen transferowych, czyli spółek powiązanych, to jakież to ryzyko zanizania opłat ponosi licencjonująca markę spółce osoba fizyczna, która jednocześnie jest w tej spółce Prezesem Zarządu? Albo, jakie ryzyko rozliczeń ponosi owa spółka główne w Grupie Kapitałowej, skoro dysponuje przecież pełną wiedzą o przepływach gotówkowych wszystkich spółek powiązanych oraz ich źródłach? Bo to nie są wbrew wymowie przepisów licencje niewyłączne, ale dosłownie wyłączne.
Dodajmy jeszcze jeden istotny argument: jeśli LB ponosi nakłady inwestycyjne i wydatki z tytułu zmian kapitału obrotowego oraz związane z inwestycjami koszty okołoinwestycyjne wpływające na okresowe zaniżenie poziomu rentowności, to przecież nie jest to sprzeczne z interesem LD, ponieważ powoduje perspektywicznie większe możliwości gospodarcze LB i umacnia jego pozycję rynkową. Zatem takie działania umacniają możliwość wypłacania opłat licencyjnych w przyszłości, a nie ją ograniczają. Tym samym za całkowicie rozsądne należy uznać to, iż okresowo LD zaakceptuje mniejsze opłaty licencyjne naliczane od zysku, a nie od sprzedaży, ponieważ suma summarum leży to także w jego interesie. Tymczasem konsekwencje naliczanie opłat od sprzedaży powodowałoby u LB większe problemy z płynnością finansową, co byłoby sprzeczne z jego strategią inwestycyjną. Trzeba to zrozumieć.
Reasumując:
1. Kluczowym atrybutem kształtującym zasady licencjonowania pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi (wliczając w to licencjodawców reprezentowanych przez osoby fizyczne) jest rentowność sprzedaży i/lub operacyjna licencjobiorcy, a nie jakikolwiek benchmark branżowy.
2. Najbardziej efektywną zasadą kształtowania stosunków gospodarczych wiążących dwie spółki (lub więcej) jest zasada dywersyfikacji ryzyka wzajemnych operacji dających efekty finansowe, a to preferuje takie kształtowanie zasad licencyjnych, aby przede wszystkim nie zabierały one licencjobiorcom realnych możliwości rozwojowych. Leży to także w interesie licencjodawców.
3. Spełnieniem w/w postulatów jest traktowanie w zakresie spółek powiązanych, jako głównej bazy do naliczania opłat licencyjnych określonego i ściśle zdefiniowanego salda wyniku finansowego, a nie poziomu wartości przychodów ze sprzedaży.
4. Należy podkreślić, że ustalenie, jako kluczowej bazy odniesienia – podstawy stanowiącej saldo wyniku finansowego nie przeszkadza w sprawdzeniu, jaka stawka procentowa wynika z odniesienia tak ustalonych opłat licencyjnych do sprzedaży. I to zarówno w okresie ex post jak i planowanym (ex ante). Zatem proponowany sposób nie eliminuje możliwości kontroli poziomu opłat licencyjnych w odniesieniu do sprzedaży. Tyle tylko, że będą się one z oczywistych powodów charakteryzowały większym zakresem zmienności, ponieważ ze swojej natury zmienność wyników finansowych jest znacznie większa, niż zmienność poziomu przychodów ze sprzedaży.
